北京专业合同律师

河北省高级人民法院民事判决书 上诉人A公司石家庄分公司（以下简称“A石家庄分公司”）因与被上诉人石家庄市B电子有限公司（以下简称“B公司”）计算机网络管理系统开发、建设合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（１９９９）石经初字第XXX号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人张X力律师、杨X东律师、被上诉人之委托代理人李X娟律师、李X朝出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，１９９７年６月１１日，B公司与A石家庄分公司开发区办事处签订一份“协议书”。据此协议，B公司向A石家庄分公司提供太平洋绿色救助卡业务所需软、硬件系列。设备选型及价格以“太平洋绿色救助卡”计算机管理方案为准。供货期限约定为同年７月１５日之前，验收合格后，硬、软件款一月之内付清。该项目共需ＩＣ卡１５０万张，每张１２．８元。第一批供卡数量为１０万张，第二批卡到位后，第一批卡款项全部结清。依次类推。第一批１０万张卡到货后，从同年７月３１日起，A石家庄分公司下属单位陆续取走７４５００张，仍有２５５００张卡一直储存在B公司仓库。第二批２０万张卡到货后，B公司于１９９９年６月２５日书面通知了A石家庄分公司，但A石家庄分公司未提货。

原审法院认为，B公司与A石家庄分公司订立的购销合同真实有效。在很大程度上应视为“定购”，具有承揽加工性质，但双方在交货付款的具体时间上没有明确约定。约定不明的应按《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款“履行期限不明确的债权人可以随时要求债务人履行其义务，但应给对方必要的准备时间”。被告A石家庄分公司没有按合同提走第一批卡，应付违约责任。第二批卡２０万张到货后，原告多次口头、书面通知其取货，但A石家庄分公司不予办理，应负违约责任。B公司没有在合同约定的期限内交付部分硬件及ＩＣ卡，也有一定过错，应按合同约定，赔偿被告第一批货物金额的３％，共计５０５２２．９１元。鉴于双方均有过错，应各自承担自己的违约责任。根据《工矿产品购销条例》第三十五条第一款、第三十六条第四款之规定，判决如下：一、双方继续履行合同。二、太平洋保险公司石家庄分公司支付B电子有限公司硬软件款共计１２７０７７元及违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自１９９７年８月３１日起）。三、B电子有限公司支付太平洋保险公司石家庄分公司逾期交货违约金５０５２２．９１元。四、太平洋保险公司石家庄分公司取走第一批剩余卡２５５００张，并支付第一批１０万张ＩＣ卡１２８万元及违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自１９９７年７月３１日起）。五、太平洋保险公司石家庄分公司取走到货的第二批卡共２０万张，并付违约金（按中国人民银行逾期付款规定，自１９９９年７月２５日起）。案件受理费３０３３１元，太平洋保险公司石家庄分公司承担２００００元，B电子有限公司承担１０３３１元。

上诉人诉称：一、一审判决在认定“双方在交货付款的具体时间上没有明确约定”的情况下，却判令“双方继续履行合同”是错误的。１９９７年６月２１日《协议书》第二条规定“为合作顺利，以使合作具有阶段性和连贯性，双方同意适用备忘录形式。”其中包括，甲、乙双方共同议定需求，乙方为甲方编制系统功能方案。甲方签字认可后交乙方进行计算机软件编制即软件第一版，并依此作为甲方对软件验收的依据。因此，这仅是一个意向性文件，有关具体权利、义务仍需共同议定。“协议书”没有约定交货、付款的具体时间地点、每批供货量及价格。仅原则确定了“后批压前批”的结算原则。一审判决“双方继续履行合同”难以操作。只能引起更大的、更加复杂的纠纷。二、一审判决适用《民法通则》第八十八条第二款规定有误。协议书虽然只有原则性规定，但结合协议书的其他条款，不难看出：（１）对软件质量，协议仅确定了第一版。以后应根据实际需要和科学进步，“乙方为甲方编制系统功能方案”，来满足工作需要。（２）协议书规定“乙方不能按期交货，须赔偿甲方应交货物金额的３％”，此“按期”理应理解为上诉人需要的期限，而非被上诉人愿意送货的期限。（３）协议书规定“由乙方送至甲方指定地点”，说明被上诉人送货不仅要依据所需期限，还应依所需地点，决非一审判决书要求上诉人到被上诉人处取走货物。（４）协议书中没有对每一批ＩＣ卡的价格做出规定，这是因科技在进步，市场在变化，故应“甲、乙双方共同议定需求”，其价格应随行就市，公平买卖。三、一审判决将前二批ＩＣ卡价格统一定为１２．８元没有依据；且对“继续履行合同”所涉及的期限、数量、价款等具体事项没有明确提法也是错误的。这样履行不仅使当事人双方难以操作，也违反了公平交易原则，同时也与我国《合同法》第六十一条“对约定不明的，也可按交易习惯确定”的规定相悖。因此，双方的具体权利、义务仍需用备忘录或补充协议的形式补充。对第一批智能卡款可以支付；对被上诉人擅自定做的２０万张ＩＣ卡由双方自行协商或在法院主持下协商分期分批使用，并依据市场变化公平定价，而不能强迫上诉人一次性收取。以后ＩＣ卡的使用及价格应随时协议确定。为此，请求撤销一审判决，依法改判。