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　　广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

　　(2004)佛中法民一再字第169号

　　申请再审人(原审原告，二审被诉人)：广东省广电集团有限公司佛山xx供电公司。住所地：佛山市xx区荷城沧江路413号。

　　法定代表人：潘xx，总经理。

　　委托代理人：李志青，广东商融律师事务所律师。

　　被申请再审人(原审被告，二审上诉人)：任xx，男，1958年10月9日出生，汉族，住佛山市xx区荷城星河路华顺E座。

　　委托代理人：林文波，广东禅都律师事务所律师。

　　被申请再审人(原审被告，二审被上诉人)：佛山市xx区班格建筑工程有限公司。住所地：佛山市xx区荷城竹园路13号。

　　法定代表人：严学明，总经理。

　　广东省广电集团有限公司佛山xx供电公司(下称xx供电公司)与任xx工程合同纠纷一案，本院于2003年9月11日作出的(2003)佛中法民一终字第 1419号民事判决，已经发生法律效力。xx供电公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2004年6月4日作出(2004)佛中法民一申字第24号民事裁定，依法另行组成合议庭进行再审，并于2004年7月30日的按第二审程序公开开庭审理了本案。xx供电公司的委托代理人李志青，任xx的委托代理人林文波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　经本院再审查明： 1995年6月20日，xx供电公司与xx建筑工程公司(后更名为佛山市xx区班格建筑工程公司，以下称班格建筑公司)签订一份《xx市建筑工程施工承包合同》，合同约定由班格建筑公司承建xx电力调度大楼，工程地点在xx市荷城区沧江路(新开发区);施工工期由1995年6月30日至1996年11月 30日;工程质量不符合规定的，班格建筑公司负责无偿修改返工，工程交付时间每延期一至二周，罚款5000元，第三周罚款15000元，以此类推等。班格建筑公司签订合同后，将该工程转交给任xx组织施工。1995年6月30日，任xx进场开工，1998年7月6日，任xx出具《保证书》给xx供电公司，保证在1998年7月30日前将全部工程竣工交付xx供电公司使用。保证期限届满，工程仍未竣工，xx供电公司于1998年9月2日通知任xx在1998 年9月20日前退出施工现场。工程实际工期至1998年9月5日，延期21个月，其中因：1、xx供电公司基础开挖方案大修改(1995年6月30日至同年9月29日)及xx供电公司分包给他人(广东省江门市第七建筑工程公司)承建的基础桩质量不合格返工(1995年8月15日至10月27日)，(会议记录和回复中认定)共延误工期3个月28日;2、xx供电公司要求xx建筑设计院对设计图纸的多次修改、工程建设方案的多次变更(包括首层步级变更楼梯，楼层厕所、门窗、消防工程、排水工程、空调、冷气工程、管线安装、设备安装、设备安装等)，变更期间包括多工种同时施工因素的修改和变更，延误工期酌情确定 50日;3、xx供电公司电力大厦20层施工方案变更，xx供电公司要求任xx将已全部装好的模板、钢筋拆除，增加楼高一米，(设计通知及庭审笔录中承认)延误工期酌定1个月;4、xx供电公司要求任xx贴地板砖停工(自1997年2月20日至5月27日签订购鹰牌瓷砖合同)(会议记录和回复中承认)延误工期3个月7天。综上，因xx供电公司设计、施工方案变更等原因引起的延误工期合计为10个月;因任xx施工方原因造成延误工期为11个月。

　　另查明：2000年11月6日，2002年3月26日，xx供电公司及班格建筑公司、任xx就工程逾期及质量问题召开会议进行协商，制作了《会议记录》，任xx未就工程逾期及质量问题作出明确表态。2000年11月8日，xx工程监理有限公司(下称监理公司)与xx市电力工业局共同对施工方任xx提出的拖延工期与质量问题进行讨论，制作了《对施工方提出电力大厦主楼拖延工期与质量处罚问题的回复》(以下简称回复)。2002年11月22日，任xx以xx供电公司拖欠电力大厦工程款为由，向原审法院提起诉讼。原审法院作出(2002)明民二初字第874号民事判决，判决xx供电公司支付工程款给任xx。 2003年3月3日，xx建筑公司与任xx签订《供电大楼工程诉讼责任确认合同书》，确认任xx是挂靠班格建筑公司承建xx供电公司的电力调度大楼工程。

　　再查明：班格建筑公司是具备法人资格的建筑企业，该公司原名为xx市建筑工程公司，后变更名称为xx市第一建筑工程有限公司。2003年6月10日，xx市第一建筑工程有限公司变更为佛山市xx区班格建筑工程有限公司。

　　佛山市xx区人民法院一审认为：xx供电公司与市第一建筑工程公司(以下称第一建筑公司)签订的《xx市建筑工程施工合同》，是双方在平等自愿的基础上签订的，符合法律规定，应受法律的保护和约束。合同虽是第一建筑公司签订，但工程实际施工是任xx。合同约定的工期为1995年6月30日至1996年11 月30日，但工程实际延至1998年9月5日仍未竣工。任xx在1998年9月20日前清场时，其施工的工程有部分未竣工是双方确认的，延期竣工事实清楚，庭审中，任xx认为造成工期延误的责任是xx供电公司，但其证据并不足以证明。任xx退场后，xx供电公司与第一建筑公司于1998年12月16日签订的《xx市电力大厦主楼扫尾工程补充合同(一)》的工期与任xx无涉。任xx没有按约定期限交付工程，已构成违约，应负按合同约定支付违约金给xx供电公司的民事责任。xx供电公司请求任xx支付拖延工期18个月的违约金事实清楚，证据充分，应予支持，xx供电公司在没有征得任xx同意的情况下委托他人对其承建工程进行返工及补漏，且没有证据证明返修工程是经有关部门核价、结算的，返修工程款也没有得到任xx的认可，故xx供电公司请求任xx支付返工工程款证据不足，不予支持。2000年11月6日和2002年3月26日，xx供电公司与第一建筑公司、任xx就工程延期及质量问题进行过协商，是诉讼时效的中断，故第一建筑公司认为xx供电公司的起诉超过诉讼时效，理由不成立，不予支持，(2002)明民二初字第874号民事判决和第一建筑公司与任xx签订的《供电大楼工程诉讼责任确认合同书》，确认任xx是挂靠第一建筑公司承建电力调度大楼工程，故任xx认为其只是第一建筑公司的职员，是负责该工程的项目经理，并非是工程最终权利义务的承担者的辩解，理由不成立，不予采信。参照粤高法发[1995]11号《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)》的有关规定，被挂靠者具有法人资格，挂靠者以被挂者的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，先以挂靠者的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠者的资产补充清偿。第一建筑公司作为被挂靠企业，对任xx在挂靠期间以第一建筑公司名义进行的民事活动而产生的债务应负补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款的规定，判决：一、被告任xx应于本判决生效后10日内支付拖延工期违约金360000元给原告广东省广电集团有限公司佛山xx供电公司;二、被告xx市第一建筑工程有限公司对被告任xx上述债务负补充清偿责任;三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费8746元、财产保全费2623元，合共11369元，由广东省广电集团有限公司佛山xx供电公司承担1523元，被告任xx承担9846元。被告xx市第一建筑工程有限公司对被告任xx承担的诉讼费9846元负补充清偿责任。

　　本院二审认为：任xx挂靠班格建筑公司与xx供电公司签订的《xx市建筑工程施工合同》，由于班格建筑公司将工程交给不具备从事建筑活动资格的任xx个人组织施工，违反了法律的禁止性规定，故该合同应为无效。原审判决认定合同符合法律规定，应受法律保护和约束不当，本院予以纠正。但合同无效是由于任xx没有从事建筑活动资格而造成的，故合同完工的工期仍应参照合同约定的从1995年6月30日至1996年11月30日。任xx组织承建的工程实际迟延至 1998年9月5日才交付给xx供电公司，共逾期工期21个月，扣除因xx供电公司基础开挖方案修改、分包给他人承建的基础桩等工程质量不合格返工、设计图纸、工程建设方案、楼层施工变更及xx供电公司要求停止贴地板砖等原因引起的延误工期酌定10个月，任xx施工方实际造成延误工期11个月，该延误工期，应由任xx参照合同“每延期一至二周，罚款5000元，第三周罚款15000元，以此类推”的约定向xx供电公司赔偿拖延工期造成的损失22万元。xx供电公司请求任xx支持违约金36万元，过高部分，本院不予支持。原审判决任xx应向xx供电公司支付拖延工期违约金36万元不当，本院予以纠正。任xx上诉认为造成工期延误的责任全部在于xx供电公司，其所提供的证据不够充分，本院不予采纳。xx供电公司与任xx及xx建筑公司在2000年11月6日和2002年3月26日三方还就工程延期及质量问题召开会议进行协商，并进行会议记录，此过程引起诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算。故xx供电公司于2003年2月26日起诉主张权利并无超过诉讼时效，任xx上诉认为xx供电公司的起诉超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一