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          广东省高级人民法院民事判决书 （２０００）粤高法审监民再字第１０号 抗诉机关：最高人民检察院 抗诉机关：最高人民检察院 一审被告?嚩?审上诉人?垼褐楹＞?济特区天冠置业股份有限公司。地址：珠海市拱北九洲大道西金泉花园金惠阁一楼。 法定代表人：陈昭胜，董事长。 委托代理人：郭永昌，金律律师事务所律师。 一审原告?嚩?审被上诉人?垼褐楹＞?济特区华苑房产开发有限公司。地址：珠海市拱北九洲大道西金泉花园金利阁二楼。 法定代表人：谭德明，董事长。 委托代理人：贺海仁，广东非凡精诚律师事务所律师。 珠海经济特区天冠置业股份有限公司（下称天冠公司）与珠海经济特区华苑房产开发有限公司下称华苑公司?埡献骺?发房地产合同纠纷一案，原由珠海市中级人民法院于１９９８年７月２０日作出?嚕保梗梗罚堉槊癯踝值冢常澈琶袷屡芯觯?天冠公司不服，向本院提出上诉，本院于１９９８年１１月９日作出?嚕保梗梗福堅练?民终字第２０２号民事判决，已经发生法律效力。最高人民检察院对本案提出抗诉，本院于２０００年９月１５日裁定对本案进行再审。 本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行再审。最高人民检察院委托广东省人民检察院检察员张和林出庭支持抗诉，天冠公司法定代表人陈昭胜，委托代理人郭永昌，华苑公司法定代表人谭德明，委托代理人贺海仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

          珠海市中级人民法院一审认定：华苑公司与天冠公司签订的《关于合作开发“金泉花园”工程合同》及《补充协议》实质是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，虽然未依法办理土地使用权变更登记手续，但双方已实际履行了合同，部分楼宇已经建成，可认定上述合同及补充协议有效。合同及补充协议签订后，天冠公司未能按约定付款给华苑公司，也未能如期完成项目的建设，已构成违约，应承担违约责任。１９９６年８月９日的《洽商纪要》虽然是华苑公司的法定代表人以珠海经济特区昆仑实业公司名义与天冠公司商谈，但纪要处理的是华苑公司与天冠公司合作开发的金泉花园，华苑公司对该纪要的内容予以认可，故可认定该纪要是华苑公司与天冠公司之间的行为，是对上述合同及补充协议的变更，应为有效，对双方均有约束力。双方在洽商纪要中约定天冠公司对任选其中一个方案均予以认可，故华苑公司选择第三套方案即由天冠公司退出合作，由华苑公司单独开发金泉花园，符合纪要精神，且在庭审中天冠公司亦表示愿意将金泉花园综合楼交回华苑公司开发，故金泉花园可由华苑公司继续开发。另外，双方在纪要中对已建成的三栋住宅楼进行了作价和分配，故华苑公司诉请天冠公司在退出合作时根据天冠公司投入的资金结合分得的利益进行处理，也与《洽商纪要》精神相符，应予支持。天冠公司投入的资金经审核至１９９７年５月３１日为６９０６２８９８．３９元。另外还有２９０６４４４１元是与其他公司之间资金拆借所发生的利息，依法不能予以认定，但其实际支出的３７４０８４０元可据实认定为天冠公司的实际支出，故天冠公司实际投入的资金可认定为７２８０３７３８．３９元，天冠公司分得金泉花园作价８０００万元的二栋住宅楼，故天冠公司应将差额部分退回给华苑公司，双方所分得楼宇因对外销售而产生的税费由双方各自承担。由于金泉花园项目至今尚未结算，由此而与施工单位发生的尚未清结的债权债务由双方各负担５０％。天冠公司退出后，住宅楼配套设施的完善由华苑公司自行解决。华苑公司请求天冠公司赔偿６００万元的依据不足，不予支持。施工单位是否退出属另一法律关系，本案不宜一并处理。根据《民法通则》第五十四条、第五十七条、第八十八条、第一百零六条、第一百一十一条的规定，判决：?囈唬埲啡匣?苑公司与天冠公司签订的《关于合作开发金泉花园工程的合同》及补充协议、《洽商纪要》有效；?嚩??埥獬?华苑公司与天冠公司签订的《关于合作开发金泉花园工程的合同》及补充协议，天冠公司退出合作；?嚾??埥鹑?花园１号楼?嚱鸹莞螅垺ⅲ澈怕ィ嚱鸱岣螅埞樘旃诠?司所有，２号楼?嚱鹄?阁?埞榛?苑公司所有，该楼宇对外销售而产生的税费由所有人各自承担。金泉花园剩余项目由华苑公司继续开发并所有；?囁模執旃诠?司应于判决生效之日起３０日内退回华苑公司人民币７１９６２６１．６１元；?囄澹堃蚪鹑?花园项目而与施工单位发生的应付未付的工程款以及与该项目相关的合法的应付而未付的费用，由双方各负担５０％；?嚵??埐祷鼗?苑公司的其他诉讼请求。

          天冠公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院二审认定：华苑公司与天冠公司于１９９３年４月１４日签订的《关于合作开发金泉花园工程的合同》及以后签订的补充协议，虽未办理合建和土地使用权变更登记手续，但双方已经实际履行了合同，部分楼宇已建成、销售，故上述合同及补充协议可确认为有效。１９９６年８月９日华苑公司法定代表人谭德明以昆仑公司总经理的名义与天冠公司法定代表人陈昭胜签订的《洽商纪要》，由于昆仑公司及谭德明均已得到华苑公司董事会授权与天冠公司洽商金泉花园事宜，且事后双方亦已开始履行该《洽商纪要》，故该《洽商纪要》应视为是双方真实意思表示，是对上述合同和补充协议的变更，应为有效。一审依照该《洽商纪要》对双方的合作关系进行处理是正确的，应予维持。上诉人天冠公司提出华苑公司在１９９６年１０月１６日才取得《国有土地使用证》，签订合作合同时有欺诈行为。华苑公司是于１９９６年１０月１６日才交清土地出让金，但《国土使用证》中记载的使用期限是从１９９２年８月开始，且在金泉花园建设期间有关部门亦发给华苑公司用地许可证及预售商品房许可证，说明华苑公司已具备开发该地块的资格，天冠公司提出华苑公司在签约时有欺诈行为没有依据，本院不予支持。至于天冠公司提出至一审诉讼结束双方未办理合建及土地使用权变更登记手续，合同应为无效的问题。由于双方签订的《洽商纪要》已变更了原合作合同，华苑公司选择独自开发金泉花园的方案，实际上终止了原合作合同的履行，再办理有关合建的手续已没有必要。故天冠公司的该项上诉请求无理，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第?囈唬埾畹墓娑ǎ?判决：驳回上诉，维持原判。最高人民检察院对本院判决提出抗诉认为：１．终审判决认定合作开发合同及补充协议虽未办理合建和土地使用权变更登记手续，但双方已实际履行了合同，部分楼宇已建成、销售，故所签合同及补充协议可确认为有效与事实不符。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》?囈韵录虺啤督獯稹罚埖冢保柑醯墓娑ǎ?本案中的合建合同及其补充协议应当认定为无效。２．终审判决以昆仑公司与天冠公司洽商金泉花园事宜已得到华苑公司董事会授权为由，认定双方达成的《洽商纪要》有效，系证据不足。３．终审判决认定华苑公司从１９９２年８月即取得金泉花园工程建设用地的土地使用权，且在金泉花园建设期间有关部门亦发给华苑公司用地许可证及预售商品房许可证，故天冠公司提出华苑公司在签约时有欺诈行为没有依据，与事实不符且与判决认定的事实自相矛盾。４．终审判决适用法律错误。本案应当在查明事实、分清责任的基础上，依照《解答》第４５、４６条“关于无效合同的处理问题”的规定进行处理。但终审判决按照《民法通则》关于有效合同的规定进行处理，显系适用法律错误。

          本院经再审查明：１９９３年４月１４日，华苑公司与天冠公司签订了一份《关于合作开发金泉花园工程的合同》，约定：双方合作开发位于珠海市九洲大道南侧、桂花北路东侧的金泉花园工程，华苑公司以已取得的土地使用权２０６５３．１２平方米和前期投入的部分资金作为合作条件，华苑公司已对土地进行了开发，办理了部分手续，天冠公司以投入金泉花园所需的全部建设资金作为合作条件。合作后，所需办理的各种手续均以华苑公司名义进行，天冠公司以华苑公司名义负责对金泉花园工程进行发包、建设和管理。金泉花园建成后，华苑公司拥有１００００平方米的楼宇所有权，天冠公司拥有５２５０４平方米所有权。华苑公司在金泉花园中已投入１２９２０万元人民币的资金，天冠公司予以确认，并分期支付给华苑公司，合同签订后１０天内付１０００万元，在华苑公司提供基础施工图及施工许可证后１０天内付２５００万元，提供四幢楼宇及车库的全套施工图纸后１０天内付２５００万元，余６９２０万元留作与天冠公司合作用，待全部楼宇销售达８０％时天冠公司支付给华苑公司，其中２０００万元